jueves, 26 de febrero de 2009

Cuestionario sobre lectura Alexy sobre los homicidios de los guardianes de frontera


Este es el cuestionario que tienen que contestar para el próximo jueves 5 de marzo sobre las lecturas de Robert Alexy, por favor hagánlo en una hoja A MANO, porque es posible que llame a algunos de ustedes para calificar.

1. ¿Cuál es el problema jurídico planteado por Alexy en el caso de los homicidios de los guardianes de la frontera?

2. ¿Cuáles son los principios en conflicto con relación al concepto de Estado de Derecho?

3. ¿Cuáles son los argumentos dados por Alexy para decir que el Tribunal Constitucional Federal (TCF) no soluciona argumentativamente bien el caso?

4. ¿Cuál hubiera sido el salvamento o aclaración de voto de Alexy en este caso si este hubiera sido juez constitucional?

5. ¿Cómo defiende Kaufmann que su maestro Radbruch no exponga una vuelta al iusnaturalismo con la fórmula de la no aplicación del derecho arbitrario?

6. ¿Puede ser el artículo 130.2 de la Ley Fundamental de Bonn ponderable?

7. ¿Por qué afirma Alexy que el TCF utilizo mal la fórmula de Radbruch en este caso?

8. ¿Cómo ve usted la práctica de que el TCF acoge un precedente de la jurisdicción del Tribunal Supremo Federal? ¿Cómo lo ve Alexy?

9. ¿Por qué considera el TCF que la causal de justificación que amparaba a los guardianes conforme a la ¨práctica estatal¨ no se aplica en este caso? ¿No se trata de una ¨retroactividad encubierta¨ según Alexy?

10. ¿Por qué nos dice Alexy que en este caso el derecho positivo no solo corresponde al tenor literal de las normas, sino que también se corresponde a la ¨práctica interpretativa"?

11. ¿Cómo se aplica, según el TCF, el principio de que un derecho injusto viola el ¨fundamento de la confianza especial¨ que se encuentra inserto en el principio de seguridad jurídica y validez estricta de la prohibición de la retroactividad?

12. ¿Cuáles serían, según el TCF, los principios del Estado de derecho o de justicia material que se violaron en este caso? ¿Habría alguna diferencia entre estos principios y los planteados por Radbruch en su texto ¨Relativismo y derecho¨?

miércoles, 25 de febrero de 2009

Fórmula de Radbruch ¿Positivismo o iusnaturalismo?


La fórmula de Gustav Radbruch que concibe en su texto ¨Arbitrariedad legal, derecho supralegal¨ sobre que:¨siempre debe aplicarse el derecho positivo, pero cuando el derecho positivo es extremadamente injusto no se puede aplicar porque es un entuerto jurídico o un ¨falso derecho¨(lex injusta non est lex), ha dado lugar a importantes debates dentro de la filosofía del derecho contemporánea para averiguar si esta "tercera vía¨ o posición conciliadora entre el positivismo y la idea de corrección o de justicia puede ser considera como ajena al iusnaturalismo.

Dice Radbruch en su texto:
"En un enfrentamientamiento entre seguridad jurídica y justicia, surgido entre una ley impugnable por su contenido, pero de carácter positivo, y un derecho justo, pero no acuñado en forma de ley, hay un conflicto de la justicia consigo misma, esto es entre justicia aparente y justicia real. Este conflicto lo refleja soberbiamente el Evangelio cuando, en una parte ordena: "Obedeced a la autoridad que tiene poder sobre vosotros", y sin embargo en otro lugar manda: "Obedeced más a Dios que a los hombres¨.
El conflicto entre justicia y la seguridad jurídica debió resolverse con la primacía del derecho positivo sancionado por el poder, aun cuando por su contenido sea injusto o inconveniente, a no s
er que la contradicción de la ley positiva con la justicia alcance una medida tan insoportable, que deba considerarse como ¨falso derecho¨y ceder el paso a la justicia¨ (RADBRUCH, Gustav, Relativismo y derecho, Bogotá, Temis, 1999, p. 35)

Queda la pregunta, sin embargo, de qué debe entenderse por extrema injusticia o por ¨medida insoportable¨, que según el propio Radbruch, consiste en producir una serie de normas sin tener en cuenta los principios del Estado de derecho, división de poderes y protección de derechos, así como no cumplir con el principio de igualdad y congruencia de las medidas, que pasan a ser ¨leyes incorrectas¨ y ¨leyes arbitrarias¨

Sobre este aspecto explica el jurista alemán:

"Es imposible trazar una línea más nítida entre los casos de arbitrariedad legal y de las leyes válidas a pesar de su contenido incorrecto; pero otro límite podrá distinguirse con toda claridad: cuando nunca se procuró la justicia, donde la igualdad, que integra el núcleo de la justicia, se negó conscientemente a la regulación del derecho positivo, allí la ley no es solo ¨derecho incorrecto¨, sino que carece por completo de la naturaleza del derecho, pues no se puede definir derecho, inclusive el derecho positivo, de otra manera que como una orden y estatuto, que de acuerdo con su sentido están determinados a servir a la justicia. Medidos en esta escala tramos enteros del derecho nacionalsocialista nunca alcanzarón la dignidad del derecho válido (Ibíd, pp. 35 - 36)

La fórmula de Radbruch fue usada en los juicios de Nüremberg, cuando se discutía si podian ser condenados y juzgado los jueces y funcionarios nazis que habían aplicado el derecho arbitrario del nacionalsocialismo. También se aplicó recientemente en el caso de los centinelas del muro de Berlín por parte de la jurisprudencia alemana.

Discutía una vez con mis alumnos si en el caso de la aplicación de normas que posibilitan la tortura o la detención arbitraria, como fue el caso de los presos de Guantánamo por el gobierno de Estados Unidos, podría producir una nueva utilización de la fórmula de Radbruch pero concluíamos que no se aplicaría, porque esta solo había sido utilizada cuando el régimen que había producido el derecho injusto o arbitrario ya no estaba en el poder. Por ejemplo, cuando los nazis perdieron la guerra o cuando Alemania Oriental desapareció con la caída del Muro de Berlín. Es decir que la única posibilidad de aplicar la fórmula de Radbruch en la práctica es cuando el régimen injusto o arbitrario ya no esta vigente. Sin embargo, la fórmula de Radbruch esta dirigida especialmente para los aplicadores del derecho, los jueces, que deben ser valientes y no ejercer su oficio con leyes insoportablemente injustas. Esta última opción que llama a la valentía o el coraje personal de los aplicadores del derecho generalmente se presenta pocas veces.

Literatura complementaria del artículo de Radbruch ¨Arbitrariedad legal y derecho supralegal":

Biografía de G. Radbruch:

- MARTINEZ BRETONES, Maria Virginia, Gustav Radbruch: vida y obra, México, UNAM, (2da ed.), 2003 (Pdf)

Sobre los centinelas del muro (Mauerschützen):

- ALEXI, Robert: Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal. La doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre los homicidios cometidos por los centinelas del Muro de Berlín, in: Doxa 23 (2000), S. 197-230

- BRIAN BIX, Robert' s Alexy Radbruch' s formula, and the natural legal theory, Rechtstheorie, Vol. 37 pp. 139-149, 2006

Otros artículos:
- Edgardo Rodríguez Gómez, La idea del derecho en la filosofía jurídica de Gustav Radbruch, en: Universitas, Revista de filosofía, derecho y politica, No 6, julio de 2007, pp. 29 - 56¨

lunes, 23 de febrero de 2009

Lecturas para el martes y jueves

Para el martes 24 de febrero y para el jueves 26 de febrero tenemos las siguientes lecturas:

Martes 24 de febrero:

- Capitulo III, IV y V de Arthur Kaufman. La filosofia del derecho, pp. 59 - 127

- BIX, Brian, Teoría del derecho: Tipos y propósitos, en: Isonomía, No 25, octubre de 2006, pp. 57 - 68

Jueves 26 de febrero:

Cristina, la representante del curso, va exponer el libro de Gustav Radbruch, Relativismo y derecho, Bogotá, Temis, 1992. Especialmente el capitulo ¨Arbitrariedad legal, derecho supralegal¨. Por favor sacar el libro, fotocopiarlo y leerlo para el jueves.

Sobre lecturas complementarias para la exposición de Gustav Radbruch:

- A. Daniel Oliver-Lalana: Derecho injusto, retroactividad y principio de legalidad penal. La doctrina del Tribunal Constitucional Federal alemán sobre los homicidios cometidos por los centinelas del Muro de Berlín, in: Doxa 23 (2000), S. 197-230;-

- Edgardo Rodríguez Gómez, La idea del derecho en la filosofía jurídica de Gustav Radbruch, en: Universitas, Revista de filosofía, derecho y politica, No 6, julio de 2007, pp. 29 - 56

Acta primera reunión seminario de lectura Wittgenstein y la teoría del derecho


Como una pequeña Acta vamos a informar a nuestros lectores y a los miembros del Seminario de Lectura ¨Wittgenstein y la teoría del derecho¨ de Maribel Narváez Mora lo que hicimos el pasado viernes 20 de febrero en nuestra primera reunión .

1. Una pequeña introducción sobre la biografía de Wittgenstein a partir de un libro que estoy leyendo del francés Jacques Bouveresse, en donde cuenta como Ludwig Wittgenstein nace en una familia bastante rica. Su padre Karl Wittgenstein fue uno de los pioneros de la empresa siderúrgica austro - húngara (self - made man), quien enriqueció y se convirtió en una especie de mecenas de las artes en una de las épocas más interesantes de Austria, su esplendor y su caída después de la Primera Guerra mMundial (1914 - 1918). (Bouveresse, p. 35)

2. La Viena que describe Stefan Zweig en ¨El mundo de ayer¨, llena de artistas, literatos, cientificos, músicos, filósofos, y arquitectos conservaría su esplendor aún después de la desaparición del Imperio Austro - Húngaro. Ya no estaban los Habsburgos en media europa pero florecierón el jugendstyle o el art noveau representado por el movimiento de la secesión en cabeza de Gustav Klimt. Freud empieza a desarrollar con su interpretación de los sueños, una nueva rama del saber el psicoanálisis. Escritores como Musil, Kraus, Kafka y el mismo Zweig hicierón una literatura más sicológica y humana describiendo esta decadencia. Músicos como Brahms, Joachim, Mahler y Bruno Walter desarrollarón una música simbólica. Filósofos como Popper y el mismo Wittgenstein desarrollarón su pensamiento a partir de esta explosión de artes y ciencia.

3. Este circulo de Viena marco la primera parte de la vida de un joven Ludwig Wittgenstein que nace en 1889 en Viena, estudia ingenieria en Berlín y decide a partir de sus lecturas matemáticas dedicarse a la filosofía de manera autodidácta cuando encuentra que la lógica lingüistica de Bertrand Rusell y Frege pueden ayudarle a comprender los aspectos más importantes del pensamiento.

4. Wittgenstein fue arquitecto, construyó, en 1826, la casa Kundmanngasse a su hermana Margaret Stonborough, tocaba el clarinete, fue enfermero y profesor de escuela. Los hermanos de Wittgenstein habían recibido una formación artística, musical en particular, muy sofisticada. El nivel cultural de esta familia era poco común. A su hermano Paul Wittgenstein, Ravel le compusó el Concierto para la mano izquierda. (Bouveresse, 37)

5. Se habla de un primer Wittgenstein el del "Tractatus logico - philosophicus" (1921) y un segundo Wittgenstein de "Las investigacioens filosóficas¨ (1953). Sin embargo ya han sido encontrados otros textos como los cuadernos marrones y azules, en donde se habla no de una ruptura entre las dos obras más importantes del filósofo austriaco, sino de una transición de su pensamiento, que lo lleva a abandonar la lingüistica lógica de Rusell para estudiar una lingüistica prágmatica y útil a partir de los usos cotidianos del lenguaje.

6. Wittgenstein peleó como soldado durante la primera guerra mundial (1914 - 1918), allí ya estaba pensando en su primer libro El tratactus logico - philosophicus una obra compleja que se basa en el pensamiento lógico lingüistico de Rusell pero que tiene rupturas y continuidades con la idea inicial del filósofo inglés. Durante la guerra, por ejemplo, desarrolla la tesis de las proposiciones lingüisticas, o de ¨Darstellung¨ y de Bilder de las ¨imágenes¨, idea inicialmente de la física de Hertz, que desarrolla poco después en el Tractatus. Esta idea la desarrolla Wittgenstein después de leer una noticia que recibió cuando estaba en la gran guerra sobre un accidente de tránsito que era representado en un gráfico o croquis. Es la teoría pictórica de este primer Wittgenstein denominada por éste ¨isomorfismo¨.

7. Los conceptos o proposiciones lingüísticas hacen el papel de la representación del mundo, o el mapa o croquis de lo real y de las cosas. Son hechos atómicos del mundo que son representados en signos lingüisticos que pueden concretarse en proposiciones atómicas, cuando se sintetizan.

8. Lo que Wittgenstein tratará de hacer en el Tractatus de 1921 es desentrañar y purificar el lenguaje de los malos usos (Terapia del lenguaje) desechando las tautologias y contradicciones. No se pueden aceptar las proposiciones en materia cientifica que no pueden designar nada y se tiene que mirar si la proposición o la palabra se relaciona con la cosa descrita. Una proposición como ¨el cuadro circular¨ ¨el actual rey de Francia¨, cuando éste ya no existe en Francia, no tendrían sentido porque no se relacionan con el mundo real o el mundo de los hechos. Podrán usarse en poesía u obras literarias pero no es un lenguaje cientifico. (Narváez, p. 41)

9. Desentrañar la lógica del lenguaje le sirve a Wittgenstieen para relacionar las cosas del mundo con las proposiciones

a. El Mundo = Hechos - Cosas - Hecho atómico

- La lógica del lenguaje que es el andamio o la escalera para comprender la relación entre mundo y proposiciones lingüisticas

b. Representación - Lenguaje - Proposición atómica

10. Hay que diferenciar la concepción explicativa del lenguaje con la concepción comprensiva del lenguaje, idea que desarrolla en extenso en su segunda gran obra póstuma ¨Investigaciones filosóficas¨ (1953)

11. No se puede entender el aforismo de Wittgenstein en el Tractatus ¨Los límites de mi lenguaje son los límites de mi mundo¨ (5.6), como una especie de solipsismo. Wittgenstein no quería crear un lenguaje para sí mismo pero si explicar que sin lenguaje no hay conocimiento posible y se limita el conocimiento del mundo hasta donde llegan los conceptos.

12. Se relacionará en el libro de Narvaéz el pensamiento del segundo o el último Wittgenstein, el de ¨Las investigaciones filosóficas¨, con el pensamiento de H.L.A Hart. Miremos como desde la introducción al Concepto del derecho de Hart (1961), se ve esta influencia:

Prefacio a la edición inglesa

"En este libro he querido promover la comprensión del derecho, la coerción y la moral, en cuanto fenómenos sociales diferentes, aunque relacionados. Si bien está primariamente dirigido al estudioso de la teoría jurídica, espero que sea también útil a aquellos que se interesan principalmente en la filosofía moral o política o en la sociología, más que en el derecho. El jurista verá en este libro un ensayo de teoría jurídica analítica (analytical jurisprudence), porque se ocupa de la clarificación de la estructura general del pensamiento juridico, y no de la crítica del derecho o política jurídica. Además, en muchos puntos he planteado problemas que bien puede decirse que versan sobre el significado de términos. Así, por ejemplo, he considerado cómo ¨verse obligado¨ difiere de ¨tener una obligación; cómo el enunciado de que una regla es una norma jurídica válida difiere de una predicción de la conducta de los funcionarios; qué es lo que quiere decir la aserción de que un grupo social observa una regla y cómo difiere de la aserción de que sus miembros hacen habitualmente ciertas cosas y cómo se asemeja a ella. Ciertamente, uno de los temas centrales del libro es que ni el derecho, ni ninguna otra forma de estructura social, puede ser comprendido sin una apreciación de ciertas distinciones cruciales entre dos tipos diferentes de enunciados, que hemos denominado ¨internos¨ y ¨externos¨y que pueden ser formulados dondequiera se observan reglas sociales¨


Para terminar con una pequeña biografía de Wittgenstein según la Enciclopedia de Filosofía de Ferrater Mora:

"WITTGENSTEIN (Ludwig) (1889 - 1951) nació en Viena. Cursó la carrera de ingeniero en Berlín y en 1908 se dirigió a Manchester para continuar sus estudios en dicha profesión. Su interés por las matemáticas lo llevó a ocuparse de los fundamentos de esta disciplina y a estudiar los escritos de Rusell y Frege al respecto. Transladado a Cambridge, estudió con Rusell antes de la primera guerra mundial. De regreso a Austria, fue soldado del Ejército austríaco durante la guerra, y al final de ésta fue hecho prisionero en Italia. Por esta época había terminado el Tractatus - Lógico - philosophicus. Después de la guerra renunció a su fortuna privada y se colocó como maestro de escuela en Austria. En contacto con los que iban a fundar el ¨Círculo de Viena¨, su Tractatus ejerció gran influencia sobre los miembros del futuro ¨Círculo¨, al cual, por lo demás, Wittgenstein no perteneció. En rigor, ya poco después de publicar el Tractatus le entraron graves dudas acerca de las ideas expresadas en el mismo. Después de una breve visita a Cambridge en 1925, volvió a la misma Universidad en 1929 y se estableció en ella, madurando a la sazón sus nuevas ideas, las cuales expresó oralmente y fueron conocidas o directamente o por la circulación de mano en mano de los llamados ¨Cuaderno azul y Cuaderno pardo¨ (The Blue and Brown Books). Un aura de misterio rodeó durante algún tiempo las enseñanzas o, mejor dicho, las ¨nuevas enseñanzas¨, de Wittgenstein. En 1939 fue nombrado profesor titular en Cambridge, sucediendo en la cátedra a G.E Moore. En 1947 renunció a la cátedra que, por lo demás, había dejado durante la segunda guerra mundial, cuando se alistó para trabajar como ayudante en un hospital de Londres. Cuatro años después de su renuncia, falleció de cáncer. Aparte del Tractatus , y un artículo en 1929, todos los escritos de Wittgenstein han sido publicados póstumamente¨.

Bibliografia:

- BOUVERESSE, Jacques, Wittgenstein: la modernidad, el progreso y la decadencia, México, UNAM, 2006

- FERRATER MORA, José, Diccionario de Filosofía, Buenos Aires, Editorial Sudamericana, Tomo II, 1975

- HART, H.L.A., El concepto de derecho, Buenos Aires, Abeledo - Pérrot, 1963

-NARVÁEZ MORA, Maribel, Wittgenstein y la teoría del derecho: una senda para el convencionalismo jurídico, Madrid, Marcial Pons, 2004, Capítulo primero

- WITTGENSTEIN, Ludwig, Investigaciones filosóficas, Barcelona, Crítica, (4ta ed.), 2008

viernes, 20 de febrero de 2009

Seminario de lectura




Seminario de lectura

El Departamento de Derecho Constitucional de la Universidad invita a la comunidad externadista a su primer Seminario de Lectura:

Wittgenstein y la Teoría del Derecho

De Maribel Narváez Mora

Profesores:
Gonzalo Ramírez Cleves
Juan Carlos Upegui

Fecha:
Viernes 20 de febrero de 2009

Lugar:
Salón C102

Hora:
11:00 a.m. a 1:00 p.m.

Mayores informes

Departamento de Derecho Constitucional
Tel 3419900 Ext. 1146

viernes, 13 de febrero de 2009

Todos para China al Congreso Mundial de Filosofía del derecho 2009

Desde el año pasado ya se había confirmado que el XXIV Congreso del Instituto de Filosofia del derecho y filosofia social (IVR), que se celebra cada dos años, se realizaría en Pekin - China del 15 al 20 de septiembre de 2009. Hoy me enteré de que ya estaba listo el programa, gracias a la información del blog amigo Filosofía contemporánea, después se quejan de que los blogs no sirven para nada...

Es ya tradición que los filósofos de todo el mundo se reunan en este evento para participar y escuchar a los más reputados teóricos como Habermas, Ferrajoli, David Held, Will Kymlicka, Neil McCormick, Boaventura de Sousa Santos, William Twining, Nancy Fraser, Itaru Shimazu, Iris Young, Juan Ramón Capella, Francisco Laporta, Uma Narayan, Günther Teubner, Aulis Aarnio, Manuel Atienza, Zenon Bankowski, Eugenio Bulygin, Susan Haack, Mark van Hoecke, Takao Katsuragi, Larry May, Krzysztof Motyka, Fred Schauer, Jan Sieckmann, Francesco Viola, Jan Woleński, entre otros.

Los temas que ha tratado el Congreso Mundial de Filosofía del derecho han estado relacionados con la globalización, por ejemplo en el 2005 en Granada - España se tíutlo el Congreso ¨Derecho y justicia en una sociedad global¨ y en el 2007 en Cracovia - Polonia, se titulo "Derecho y culturas jurídicas en el siglo XXI: Diversidad y Unidad". Para cada Congreso se entrega un premio a la mejor ponencia, por ejemplo en la versión XXII que se realizó en Granada, el galardonado fue el profesor japonés Hiroide Takikawa con su escrito: ¨¿Podemos justificar el Estado de bienestar en la era de la globalización? (Can we justify the welfare state in an age of globalization?).

El XXIV Congreso que se realizará en Beijing este septiembre, se titula ¨Global Harmony and Rule of law¨. Ya estan confirmados como ponentes Joseph Raz de la Universidad de Oxford, Robert Alexy de la Universidad de Kiel , Carold Gould de la Universidad de Temple en Estados Unidos, Morimura Susumu de la Universidad Hitotsubashi de Japón, Upendra Baxi de la Universidad de Warwick en Inglaterra, Ionna Kucuradi de la Univesidad Maltepe de Turquia, Antoine Garapon del Instituto de Altos estudios de Justicia de Francia y Xin Chunying de la Comisión de Asuntos legales del Congreso de la República Popular de China.

Se pueden mandar ponencias hasta el 15 de junio de 2009. Si quiere participar en el Premio para la mejor ponencia de un Young Scholar tiene que ser menor de 35 años, las condiciones aquí. Nuestro colega de la Universidad Externado Carlos Bernal Pulido ya esta entre los ponentes de las Mesas de trabajo.

Solo extrañando que al Dr. Luis Villar Borda, no pudiera ir a este Congreso, le hubiera encantado asistir, especialmente porque se realiza en una de sus ciudades favoritas Pekín.

miércoles, 11 de febrero de 2009

La crisis de la naturaleza de la filosofía del derecho

Al hablar de crisis de la naturaleza de la Filosofía del derecho nos referimos a la crisis de las tareas, objeto y finalidades de dicha filosofia. La crisis de la Filosofia del derecho no parece ser un fenómeno novedoso. En primer lugar se relaciona con el problema de la conceptualización de la palabra ¨derecho¨ y en segundo lugar se relaciona con la crisis de las ciencias sociales en general:

1. El problema de la definición de derecho:

El primer problema que se presenta para encontrar la naturaleza de la filosofia del derecho es el definir qué debe ser entendido por derecho. Sobre este punto se dice por ejemplo que dicha definición es ambigüa, porque el mismo concepto puede dar lugar a distintas definiciones que no se corresponden unas con otras: conjunto de normas (derecho objetivo), atribución o facultad de hacer o no hacer algo "yo tengo derecho a algo" (derecho subjetivo), la ciencia que describe el estudio del derecho recibe el nombre de derecho (algunos han matizado este punto diciendo que también se le puede llamar jurisprudencia o ciencia jurídica) y por último que el derecho para ser derecho tiene que cumplir con un ideal de justicia o de corrección, es decir que sin justicia no puede haber una definición acertada de derecho.

Al mismo tiempo se dice por parte de algunos autores (Nino, Prieto Sanchis) que la definición de derecho tiene el problema de la vaguedad, que quiere decir que las características que se han considerado como esenciales o fundamentales para describir ¨derecho¨ no son caracteristicas que se puedan establecer para todos los casos. Por ejemplo el criterio del mandato, el criterio de la generalidad, el criterio de la coercitividad, el criterio de la justiciabilidad etc. Por último se establece, y esta es una crítica de la lingüistica, que el derecho no puede ser definido correctamente porque tiene una carga emotiva positiva, es un concepto que genera sentimientos positivos y por ende su conceptualización se hace dificil.

Por otro lado se presenta una mayor problemática en la definición de la palabra derecho, el problema de la justicia en el derecho. Si tomamos en cuenta una definición normativista del derecho tenemos que aceptar ordenamientos jurídicos injustos como derecho, por ejemplo el sistema jurídico nazi, el sistema jurídico segregacionista, los regímenes que justifican la tortura, el régimen jurídico del apartheid, el régimen jurídico fascista etc. que desde la filosofía del derecho, por ejemplo Gustav Radbruch, pueden ser normas legales, pero no normas de derecho (Arbitrariedad legal, derecho supralegal), son un entuerto jurídico y son la negación misma del derecho o un ¨no derecho¨.

Este segundo gran problema ha sido estudiado por medio de las escuelas y se dice que los iusnaturalistas son los que se encargan de dar relevancia al aspecto de la justicia en el derecho, sin justicia no hay derecho, haciendo un análisis valorativo y ético que se relaciona muchas veces con la moral y sobre lo que debe ser entendido por justicia. Si el derecho positivo no cumple con estos presupuestos axiológicos, universales y generales no podría ser considerado como derecho. El iusnaturalismo se ha dividido también en teológico, si la idea de justicia se establece a través de la interpretación de un texto sagrado y por el iusnaturalismo racionalista, si el criterio universal de justicia es dado por criterios racionales. Actualmente se desarrollan tesis neoiusnaturalista que toman en cuenta los derechos humanos como metaderechos que deben ser tenidos en cuenta universalmente para establecer si el derecho positivo puede cumplir con el ideal de corrección o de justicia.

2. El problema de la crisis de las ciencias sociales en general:

La filosofía del derecho nace como una ciencia o campo de estudio específico en las primeras décadas del siglo XIX. Se dice que el texto de G.W Friedrich Hegel de 1821 Grundlinien der Philosophie des Rechts (Principios de la Filosofía del derecho) fue el primero que le dio nombre a esta materia. Posteriormente vino el francés Lerminier que en 1831 titulo su obra Philosophie du droit y luego el inglés John Austin quien en 1832 subtitulo sus lecciones con este nombre (The Providence of Jurisprudence Determined: A Philosophy of Positive Law) (Bobbio, p. 91).

El surgimiento del estudio del derecho dentro de un campo especial de la filosofia, sin embargo, habia surgido con anterioridad, y se puede decir que dentro de la cultura occidental, especialmente con las reflexiones de los griegos, los iusnaturalistas medievales y los iusnaturalistas liberales y racionalistas ya se estaba haciendo filosofia del derecho sin nombrarla. Recibía entonces otras denominaciones como la de derecho natural, ciencia de la legislación etc. pero consistian dichas reflexiones en pensar acerca de el objeto, justificación y finalidades del derecho.

Teniendo en cuenta esta lectura histórica se puede decir que la filosofia del derecho nace en el auge de los criterios generales y positivos para conocer las cosas. Pensar que el derecho proviene del poder del estado (Hegel), pensar que el derecho proviene de la economía (Marx), pensar que el derecho proviene de la sociedad (Weber), pensar que el derecho proviene de la historia y de las necesidades naturales del hombre (romanticismo aleman representado por Savigny y Puchta que se basa en ideas deterministas y evolucionistas "darwinismo social"), pensar que el derecho proviene de la lucha y la confrontación (Von Ihering "la lucha por el derecho"), pensar que el derecho proviene del soberano (Austin), pensar que el derecho proviene de la decisión judicial (Oliver Wendell Holmes), pensar que el derecho proviene del mismo derecho (Kelsen). El siglo XIX y los primeros años del siglo XX fue la época de las generalizaciones, de las grandes construcciones teóricas y la epoca que trato de utilizar metodologias propias de las ciencias naturales para incorporarlas a las ciencias sociales y de esta manera explicar los fenómenos sociales, como el derecho, a partir de la explicación fáctica y de los hechos.

Por ende la filosofía del derecho desde sus propios inicios fue dispersa, para cada posición para cada autor existía una filosofía que pretende ser abarcativa o generalizante y que pretende negar las demás explicaciones que sobre el mismo fenómeno realizan otros autores desde distintas metodologías y conceptualizaciones.

Por otra parte desde el siglo XIX y hasta la primera postguerra se empieza a fortalecer la idea de que la filosofia del derecho consiste en hacer reflexiones acerca de las norma y el sistema normativo. Con el auge del positivismo jurídico los ¨problemas capitales del derecho¨, siguiendo el título de la obra de Kelsen de 1911, consistían entonces en preguntarse, el contenido de la norma juridica, la relación de la norma con el sistema jurídico a que pertenece, encontrar soluciones respecto a la pregunta de dónde proviene la norma y cómo se deroga (fuentes del derecho), el problema de la plenitud de las normas (cómo se llenan las lagunas, técnicas de interpretación y analogía), el problema de la coherencia de las normas (cómo se solucionan las antinomías y el principio de jerarquia como método de solución de la contradicción entre normas) y cómo se relaciona un sistema jurídico, por ejemplo el nacional, con los otros sistemas de derecho, por ejemplo el internacional (validez temporal, espacial, personal y material).

La filosofia del derecho durante esta época fue reducida a dogmática jurídica y luego a Teoría general del derecho. En una primera instancia fuerón los comentaristas y los positivistas franceses y luego el iuspositivismo kelseniano los que negarón la idea de poder conocer y definir el derecho a través de criterios metafísicos, extrajuridicos y no positivos, como el criterio de justicia, que hasta entonces había sido el pilar de la reflexión filosófica.

Con la crisis del positivismo jurídico a finales de la segunda guerra mundial, no se puede justificar como derecho sistemas de derecho arbitarios e injustos, el campo de la idea de justicia en el derecho empieza a ser estudiado desde la filosofía politica, la filosofia ética y la filosofia de la justicia, estableciéndose de esta manera una expropiación o vaciamiento del campo de estudio tradicional de la filosofia del derecho. Por otra parte el estudio eminentemente formal y normativo es estudiado por lo que se conoce como la teoría del derecho, presentándose de esta manera una segunda paradoja, en donde la filosofia del derecho se queda sin campo de estudio porque ya no estudia ni la justicia ni las normas.

Por otra parte y desde los años cincuenta y sesenta del siglo pasado, especialmente con el escepticismo y el criticismo que desde Marx, Nietzche, Adorno, Foucault y los autores postmoderenos franceses y norteamericanos se hace a las ciencias sociales (giro lingúistico, el poder en el derecho, biopolítica, deconstrucción, etc.). La filosofia del derecho se atomiza en subcampos de estudio, especificos y particulares pero con su propia metodologia y conceptualización que hace dificil establecer relaciones integrales de los diversos campos de interés. Surgen asi las diferentes teorías relacionadas con el derecho: teoría de la argumentación, hermenéutica jurídica o teoría de la interpretación, lógica jurídica, teoría de la decisión judicial, teoría de la ponderación, teoría de la legislación, teoría de los derechos fundamentales, que se convierten en ciencias autonómas sin ninguna posibilidad de integración.

De esta manera la naturaleza de la filosofia del derecho se hace dificil de definir y se encuentra en crisis por la paradojica situación de que si se explica el derecho de una manera integral indefectiblemente se tiene que escoger una perspectiva de explicar el derecho que enuclee a las demás y de esta manera las niegue, pero si se escoge la diversidad de posiciones, se encuentra la filosofía del derecho desperdigada y atomizada en distintas áreas de estudiio con metodologías y conceptualizaciones propias que hace dificil la posibilidad de una explicación general. Por otro lado si la justicia de las normas pretende ser explicada por filosofias más sofisticadas como la filosofia politica, la filosofia ética y la filosofia de la justicia propiamente dicha, y el campo normativo pretende ser explicado por la dogmática juridica y la teoría del derecho, nos encontramos ahora con una filosofía del derecho que se queda sin oficio porque carece de campo de estudio u objeto de investigación.

Bibliografía:

- Bobbio, Norberto, Contribución a la teoría del derecho, Madrid, Debate, 1990, pp. 73 - 101

- Kaufmann, Arthur, Filosofía del derecho, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002

- Nino, Carlos Santiago, Introducción al análisis del derecho, Barcelona, Ariel, 2001

Links:

- Philosophie du droit, M. E. Lerminier, 1836

viernes, 6 de febrero de 2009

Filosofia del derecho, teoría del derecho y dogmática jurídica

Para los alumnos de quinto año, hemos empezado a discutir el tema de la naturaleza de la Filosofía del derecho a partir de las lecturas de Robert Alexy que tiene un escrito precisamente sobre este tema y los dos primeros capítulos de la obra de Arthur Kaufmann Filosofía del derecho (Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2002), Capítulo primero ¨Naturaleza, tareas y posición sistemática de la filosofía del derecho¨ y Capítulo segundo ¨Filosofía del derecho, Teoría del derecho, dogmática jurídica¨.

En las primeras clases hemos discutido a través de la lectura de R. Alexy el problema del círculo herméneutico que se puede presentar tanto en la respuesta de la pregunta de qué es filosofía como en la respuesta a la pregunta de qué es derecho. Sobre el primer punto qué es filosofía, Alexy resuelve la pregunta dando una definición amplia, consensuada y útil (Lingüistica prágmatica del segundo Wittgenstein) y establece que la filosofía es una reflexión, sistemática y metodológica sobre una cuestión problemática del ser humano. Complementa Kaufmann este concepto estableciendo que la reflexión filosófica a su vez es trascendental.

Saltando o más bien haciendo caso omiso de este primer obstáculo de la definición de la Filosofía, pasa a la definición de derecho. Aquí Alexy parece que atiende o resuelve la cuestión estableciendo que al menos se puede reflexionar, sistemática y metodológiccamente sobre qué es derecho partiendo de la discusión entre iusnaturalistas y positivistas que establecen o que el derecho tiene como característica fundamental ¨la coerción estatal¨, o que el derecho tiene como característica fundamental ¨el ideal de corrección¨. Por otra parte, Alexy discute sobre si lo mejor para hacer filosofía del derecho es relacionarla con la filosofía en general o no. Sobre este punto el autor alemán se decanta por lo que denomina ¨el ideal comprensivo¨ y critica, en cambio ¨el máximo restrictivo¨, es decir que la filosofía del derecho debe plantear en su reflexión una conexion necesaria con la filosofía en general para la mejor comprensión de su campo de estudio.

Sobre la pregunta qué es derecho, que a su vez es una pregunta filosófica, vimos como se puede partir de las preconcepciones sobre la palabra, pero lo que se debe evitar es caer en la rapsodia - obra compuesta de retazos ajenos, desordenados e inconexos - . Para esto se necesita un orden o clasificación sistemática que se establece generalmente teniendo en cuenta las cualidades o caracterísiticas similares que se ha establecido organizando las definiciones siguiendo un orden histórico y por escuelas.

Por ejemplo el estudio de los textos clásicos sobre derecho de los griegos y romanos, el iusnaturalismo teológico que se corresponde con la Edad Media, el iusnaturalismo racionalista que se enmarca en la época de la Ilustración; la escuela de la exégesis, el historicismo, la escuela de la jurisprudencia de conceptos, jurisprudencia de intereses, el realismo jurídico en sus versiones estadounidenses y escandinavas y el positivismo puro que se establece en el siglo XIX y hasta los años veintes del siglo pasado; las tesis correctores del positivismo clásico o el denominado por Nino positivismo metodológico, las escuelas críticas del derecho y las escuelas postmodernas que se dan con posterioridad a la Segunda Guerra mundial en los años cincuentas, sesentas y setentas del siglo pasado respectivamente.

En la clase de ayer tratamos, a través del análisis de varias definiciones de derecho, de identificar características comunes y establecer una forma de organización de estos conceptos utilizando a autores de diferentes épocas como Cicerón, Hinestrosa, Marx y Engels, Kant y Luhmann. (aqui las definiciones utilizadas). Lo que apreciamos es que desde los antiguos, por ejemplo con la definición de Cicerón, se hace una convergencia o síntesis del derecho en sentido amplio como ley - lex - y como Justicia - Ius -, la definición de Hinestrosa, por ejemplo, explica que el derecho es ¨conjunto de normas¨ pero que a su vez debe ¨cumplir con un ideal de justicia¨. Sin embargo, autores como Marx o Kant se apartan de estar definiciones y conceptos de convergencia para mostrarnos otros aspectos relacionados con el derecho, como por ejemplo la definición de Marx y Engels de que: ¨el derecho es la voluntad de la clase dominante eregida en ley¨ que hace tangible de una manera cruda y directa la relación que existe entre derecho y poder, o la relación entre autonomía y libertad en la definición de derecho de Kant que consiste en el: ¨conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la libertad¨.

Para la siguiente clase discutiremos lo relativo a la diferencia entre Filosofía del derecho, Teoría del derecho y Dogmática jurídica que es un punto de interés dentro de la clasificación de las materias que trata cada especialidad y en donde se discute si la Filosofia del derecho solo se tiene que ocupar del contenido y de la justificación de la norma, análisis sustancial según Bobbio o la norma como ¨debería ser¨, o si se puede ocupar también de un análisis formal y eminentemente normativo ¨la norma como es¨, aspectos que se han dejado a cargo de la Teoría del derecho. En la actualidad parece que la diferenciación entre uno y otro campo se hace inocua y difícil de delimitar.

Las lecturas recomendadas para la clase del martes, ademas de Kaufmann son las siguientes:

- Norberto Bobbio, Contribución a la teoría del derecho, Madrid, Debate, 1990, pp. 73 - 101Biblioteca Universidad Externado: 340.1 B663C

-Carlos Santiago Nino, Consideraciones sobre la Dogmática jurídica, México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1989, pp. 10 - 39Biblioteca Universidad Externado: 340.1 N716C

- Carlos Santiago Nino, Introducción al análisis del derecho, Barcelona, Ariel, 2001, Capítulo VI, La Ciencia del derecho, pp. 315 - 347Biblioteca Universidad Externado: 340.1 N716I

También pueden mirar este post del año pasado titulado ¨Actualidad de la Filosofía del derecho por Recasens Siches¨en donde se encuentra una lectura sobre el tema del autor hispano - mexicano "Situación presente y proyección de futuro de la filosofía del derecho¨ por Luis Recasens Siches.

Algunas definiciones de derecho

En los cursos de Introducción al Derecho y Filosofía del Derecho respectivamente les estoy preguntando a los estudiantes qué es derecho? ... qué entiende usted por derecho? las respuestas como era de esperarse son variadas: conjunto de normas para garantizar la armonía de una sociedad, ideal de justicia, es una ciencia, es una facultad... etc. Aquí tenemos algunas definiciones de filosófos y juristas para empezar a comprender que el concepto es ambigüo y variado:

1) Marco Tulio Cicerón quien responde a la pregunta de Quinto sobre qué es derecho de la siguiente manera:

“A muchos doctísimos varones ha parecido bien partir de la ley. Ignoro si obraron bien, sobre todo si, como ellos la definen ley es la razón suprema comunicada a nuestra naturaleza, que manda lo que debe hacerse y prohíbe lo contrario (…) Según estos escritores el nombre de ley viene de la palabra griega que significa dar a cada uno lo suyo; yo creo que su nombre viene de leggere, elegir. Así pues, para ellos, el carácter de la ley es la equidad, para nosotros la elección; y en el hecho uno y otro carácter pertenecen a la ley”[1]

2) Dr. Fernando Hinestrosa: (Manual de Obligaciones)

“El derecho es un conjunto de normas o preceptos de conducta cuya existencia y efectividad son indispensables para la solidez y a armonía de las relaciones sociales. Dictados que surgen espontánea o deliberadamente de la vida en común y cuya vigencia está garantizada por el poder coercitivo del Estado. El derecho no es un fin en sí mismo sino un medio emanado de la sociedad para mantener un equilibrio entre los hombres y proveer a la realización de un ideal de justicia¨[2]

3) Niklas Luhmann:

¨El derecho en sentido lato es el subsistema social que esta especializado en la estabilización de las expectativas de comportamiento y el derecho en sentido estricto son todas aquellas interacciones que no sólo se orientan por el derecho (en el sentido lato), sino que también se enderezan, a producir nuevo derecho y a reproducirlo como derecho”[3]

4) Immanuel Kant “Metafísica de las costumbres”:

“El derecho es el conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio de uno puede conciliarse con el arbitrio del otro según una ley universal de la libertad"[4]

5) Marx y Engels en el "Manifiesto Comunista"(1848):

“El derecho es la voluntad de la clase dominante erigida en ley”[5]

6) John Austin: “El objeto de la Jurisprudencia”:

“El derecho son ordenes respaldas por amenazas, dadas por un soberano y obedecidas por unos súbditos”

7) Hermann Kantorowicz (La definición de derecho):

“Un cuerpo de normas que ordenan el comportamiento externo y que son consideradas como justiciables”[6]

8) Oliver Wendell Holmes Jr. (La senda del derecho) - Escuela realista:

"El derecho es la predicción de la incidencia de la fuerza pública por mediación de los tribunales judiciales. El material para dicho estudio (el estudio de la predicción) los constituye un cuerpo de sentencias judiciales, tratados y leyes..."

¿Conoce usted otras definiciones que nos puedan servir?

¿Quisiera saber porqué consultan tanto esta entrada en México?


[1] CICERÓN, Marco Tulio. Tratado de las leyes, México D.F, Porrua, 1991, p. 98
[2] Dr. HINESTROSA, Fernando Manual de obligaciones, p. 37 - 38
[3]Citado por: HABERMAS, Jürgen. Facticidad y Validez, Madrid, Trotta, 2000, p. 264
[4] KANT, Immanuel. Metafísica de las Costumbres, Madrid, Tecnos, 2002, p. 39
[5] MARX, Karl y ENGELS, Friedrich. El manifiesto comunista, Buenos Aires, Longseller, 2005, p 62
[6] KANTOROWICZ, Hermann, La definición del derecho, Madrid, Revista Occidente, 1964, p. 57

La Naturaleza de la Filosofia del derecho de Robert Alexy

La naturaleza de la filosofía del derecho y la coatividad de las normas



Una de las buenos escritos que he leído últimamente para introducir a mis alumnos de filosofía del derecho de quinto año a la pregunta inicial del programa sobre ¿Qué es la filosofía del derecho? es el texto de Robert Alexy, traducido por Carlos Bernal Pulido titulado: "La naturaleza de la filosofía del derecho". El texto lo expusó Alexy cuando vino a la Universidad Externado de Colombia en el 2003. Dejamos este documento para que lo lean y me den sus comentarios.

Por mi parte estoy de acuerdo con Alexy en que la filosofía es reflexión, generalidad y sistematización, también en que consiste en preguntarse el qué puedo conocer (aspecto ontológico), qué puedo yo hacer (aspecto deontológico o idea práctica de "corrección" en el derecho) y cómo lo puedo conocer (aspecto epistemológico o metódico) a la manera que plantea su compatriota Kant. Sin embargo, todavía tengo dudas en pensar que la principal característica del derecho, para diferenciarlo de cualquier otro sistema normativo como la moral o las convenciones sociales, es su coactividad como lo planteará también John Austin en "The providence of jurisprudence".

No estoy pensando en H.L.A. Hart y sus normas primarias y secundarias (normas sobre la reforma, normas de reconocimiento y normas de adjudicación). Tampoco en Dworkin y la distinción entre principios (principles) y reglas (rules) o tratar de discutir si las normas que permiten o autorizan generan un correlativo deber que en últimas es coercible o sujeto de sanción. Estoy pensando en ejemplos mucho menos elaborados:

1) Una norma que otorga un premio, bervigracia una norma tributaria que determine un descuento por el pago oportuno del gravamen (ahora con el impuesto de valorización en Bogotá se puede contextualizar este tipo de normas), o un ejemplo hipotético de norma que establezca: "El que no cometa delito alguno recibirá un premio cada año de dos mil dólares" (recuerde que solo es una suposición). Me pregunto ¿Este tipo de normas no serían normas jurídicas por no tener el elemento de la coactividad que proponen Austin o Alexy?

2) En una reciente columna el excalde de Bogotá Antanas Mockus nos dice que la autoregulación y la conciencia de su utilidad pueden ser posibles como normas. Mockus ejemplifica esta posibilidad cuando se estableció por parte de la Alcaldia de Bogotá que no se cobraría multa por la violación del "pico y placa" (restricción vehícular que establece que a determinadas horas "pico" por el número de la matrícula o "placa" del automóvil no se puede circular) las personas se autorestringierón de conducir - limitarón su conducta - a pesar de que no existia coactividad ni sanción, solo pensando en la utilidad de la medida y en la idea de ciudadanía y civismo..Son ejemplos hipotéticos de derecho sin sanción.

No se si "coactividad" para Alexy sea "justiciabilidad" y cambiaría un poco las cosas al menos en el ejemplo de la recompensa por realizar la conducta contenida en la norma, ya que si por ejemplo no se da la recompensa prometida en la norma, la persona puede acudir ante un juez y reclamar el dinero (coactividad - justiciable), pero en todo caso no cabría en el ejemplo de la autorestricción dado por Mockus. La propuesta de la autorestricción pensando en la utilidad de las medidas esta contenida en el siguiente artículo "Y después de las marchas qué?" publicada el pasado domingo 10 de febrero de 2008 en el periódico El Tiempo. ¿Cuéntenme a través de sus comentarios ustedes qué piensan?